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Le livre numérique et les contrats d'édition

Mardi 24 avril 2012 | 11h59

Le téléchargement et le streaming visent avant tout la musique et le cinéma. La filière du livre est peu concernée mais cela pourrait évoluer. L'analyse de Pascal Reynaud, avocat à Strasbourg.

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Aux États-Unis, Les ventes de livres numériques  ne constituaient que 0,6% du marché en 2008, mais atteignent 6,4 % en 2011. Le développement des distributeurs numériques (Amazon, Apple…), des e-books, des tablettes de lecture, et la numérisation des fonds des bibliothèques entrainent une rapide transformation de cette filière.

Ainsi le modèle économique pourrait aussi évoluer rapidement. Concernant les remontées financières de l’exploitation d’un livre numérique,  il apparaît qu’Apple retient 30 % du prix de vente payé par le public hors taxes. Amazon en retiendrait jusqu’à 50 %. Ces chiffres peuvent être comparés au modèle traditionnel dans lequel l’éditeur perçoit jusqu’à 50% du prix de vente au public hors taxes, le reste étant retenu par les intermédiaires commerciaux. A charge pour l’éditeur de rémunérer l’auteur sur ces sommes perçues.

Quant à la  fourchette de rémunération de l’auteur, elle évolue le plus souvent entre 5 % et  au grand maximum 15 % du  prix de vente au public hors taxes selon le genre du livre, le niveau de ventes ou la notoriété de l’auteur. La pratique des éditeurs peut être différente selon les maisons d’édition et surtout selon les secteurs d’activité (littérature générale, jeunesse, BD, livre scolaire, presse, etc...). Cette fourchette se situe plus couramment entre 8 % et 10 % en littérature générale.

Plusieurs pourcentages peuvent être fixés selon le nombre d’exemplaires vendus, par exemple : 8 % jusqu’à 5000 exemplaires, 10 % de 5001 à 30 000, 12 % au-delà de 30 001. Dans certains domaines comme l’illustration jeunesse, les taux varient entre 2 et 6 %.

Cette contribution entend proposer un tour d’horizon des questions traditionnelles et nouvelles de l’adaptation du contrat d’édition au numérique en analysant les cessions dans les contrats existants (I), puis les questions qui nécessitent une attention particulière dans les nouveaux contrats ou avenants numériques (II).

Deux questions se posent fréquemment lorsqu’un ouvrage prévu initialement pour l’imprimerie traditionnelle et qui retrouvent une nouvelle vie pour le numérique : le contrat initial couvre-t-il cette nouvelle exploitation numérique (A) et si oui, pour quelle rémunération (B) ?  

L'exploitation numérique est-elle couverte par le contrat initial ?

En principe, les cessions s’interprètent en faveur de l’auteur et de manière restrictive. Les exploitations non précisées au contrat restent la propriété de l’auteur.  Par exemple, l’accord pour l’illustration de pochettes de disques ne vaut pas pour  la mise en ligne de créations graphiques illustrant ces pochettes de disques.

Voici trois hypothèses que l’on peut rencontrer en pratique.

Une première série de clauses n’entrainent aucune cession des droits pour l’exploitation numérique car elles ne contiennent aucune disposition spécifique à ce sujet . Par exemple, si un contrat est muet en matière de numérisation et d’exploitation en ligne mais traite seulement de l’édition de librairie traditionnelle, il n’entraine aucune cession des droits numériques. De même, si  la cession des droits numériques n’est pas explicite mais fait  allusion de manière globale à « tout support présent ou à venir », l’auteur reste alors titulaire de ses droits numériques. Enfin, si un contrat contient une clause du type cession « tout droit compris », on aboutira au même résultat. La rédaction d’un avenant au contrat initial est donc nécessaire ici et la clause de cession globale sans effet. Sauf circonstances particulières (contributions mineures ou accessoires, « nouvel » éditeur entrant sur le marché du numérique …), il est assez rare d’être confronté à des clauses de cessions globales en contradiction frontale avec le Code de la propriété intellectuelle dans des contrats d’édition.

Seconde série d’hypothèses, le contrat dispose une cession « pour des modes d’exploitations non prévisibles ou non prévus ». Cette clause est reconnue par le Code de la propriété intellectuelle (ci-après CPI, art. L 131-6 et ne rend pas nécessaire la rédaction d’un nouveau contrat d’édition.  Mais plusieurs questions restent à trancher pour appliquer cette clause : les modes d’exploitations doivent-ils avoir été inconnus pour les deux parties lors de la conclusion du contrat ? A défaut, une telle clause permettrait de contourner les articles L. 122-7, alinéa 4, et L. 131-3, alinéa 1er, du CPI qui exigent une délimitation précise de la portée de la cession en fonction notamment des modes d’exploitations. Il suffirait de placer une telle clause dans chaque contrat pour valider tout type d’exploitation, même non prévue expressément au contrat.

Ainsi, un contrat d’édition récent ne devrait pas permettre la cession des droits numériques car le numérique est bien connu depuis une quinzaine d’année au moins. Mais dans un contrat antérieur à l’arrivé du numérique, cette clause devrait être appliquée. La question de « l’assiette » de cette clause doit aussi être prise en compte pour fixer la rémunération de l’auteur. S’agit-il du prix payé par le consommateur final ou de la recette intermédiaire perçue par l’éditeur ? En droit, il est préférable de choisir comme assiette le prix de vente au public final hors taxes.

Dernière série d’hypothèses, les contrats d’édition mentionnent la cession du droit de reproduction et du droit de représentation, pour la réalisation d’un livre destiné à être communiqué sur internet et/ou la réalisation d’une œuvre  multimédia à partir de ce livre, notamment par l’adition de liens hypertexte, de musiques, d’images animées. Le contrat ajoute assez fréquemment la communication au public en ligne ou en réseau, avec en complément, la prévision du mode de consultation (streaming  et /ou par téléchargement) et prévoit une faculté d’adaptation de l’ouvrage assez large.

De façon générale, les contrats des éditeurs comprennent fréquemment de telles mentions précises, sur le numérique. Cependant, les modalités d’exploitation concrètes du livre numérique y sont rarement développées ou adaptées. De plus, les éditeurs ne peuvent modifier le livre sans l’accord de l’auteur, afin de respecter son droit moral (art. L.132-11 al. 2 CPI). Dès lors, les éditeurs souhaitent parfois associer au contrat initial un avenant destiné spécialement au numérique.

Comment l’auteur est-il rémunéré ?

La question de la rémunération est souvent la principale difficulté à trancher concernant le passage au numérique. Cette rémunération doit être proportionnelle  au prix de vente du livre au public  hors taxes.  En tant que principe, c’est cette formule que l’on devrait trouver le plus fréquemment dans les contrats. La finalité de cette règle est d’associer le plus souvent possible l’auteur aux revenus directement générés par son œuvre. Il ne s’agit pas de la simple rémunération d’un travail. C’est ce lien spécial entre l’auteur et son œuvre qui justifie d’ailleurs le droit d’auteur.
La loi prévoit ensuite l’exception du forfait : c’est une somme fixe payée par l’éditeur à l’auteur qui n’est pas proportionnelle au prix de vente. Le forfait a l’inconvénient de ne plus associer l’artiste au succès de son œuvre. Le forfait facilite pourtant la gestion de l’œuvre par l’éditeur. Il peut s’avérer en pratique favorable à l’auteur si l’œuvre génère peu de profit . Toutefois, ce forfait ne doit pas être confondu avec l’à-valoir ou le minimum garanti contractuellement qui sont des avances de droits proportionnels au prix de vente.
La pratique contractuelle montre un certain décalage avec la jurisprudence sur ces questions.  Pourtant, les actions en justice sont rares et les délais pour agir assez courts. Il faut en effet agir dans les 5 ans à compter du jour de la connaissance du vice affectant la clause, cette connaissance pouvant résulter de la signature du contrat…  De nombreux contrats contestables sont donc validés du fait de la prescription, les auteurs ne prenant pas le risque du procès. 

Le principe : un pourcentage sur le prix payé par l’acheteur final de l’ouvrage

La rémunération de l’auteur, selon une jurisprudence constante en matière de contrat d’édition, est basée sur le Prix Public hors taxes du livre (ou PPHT). A défaut, la cession des droits numériques est fragile et la clause risque d’être annulée par les tribunaux. Cette règle est souvent contournée dans les avenants et nouveaux contrats d’édition numérique. Ils visent fréquemment comme assiette, la rémunération intermédiaire de l’éditeur. Le champ d’application traditionnel des principes posés par le Code de la propriété intellectuelle concerne la vente des livres imprimés et non la communication en ligne. Peut-on faire évoluer la règle pour le numérique ? A la lecture de la jurisprudence actuelle, il reste préférable d’opter pour une rémunération proportionnelle assise sur ce prix de vente au consommateur final et non sur un prix intermédiaire.

La  question de la validité d’une rémunération rebondit lorsque le lecteur paye un simple abonnement à une plateforme regroupant de multiples contributions. Dans ce cas, le prix n’est plus fonction de la vente d’une œuvre en particulier mais d’un prix global. Il s’apparente à un forfait progressif en  fonction des abonnements vendus qui se justifie, selon les éditeurs, notamment sur la base de l’article L.131-4 al. 2. (voir ci-dessous pour la validité des forfaits). Il est alors souvent précisé qu’une partie des recettes perçues par l’éditeur seront réparties proportionnellement entre les différents auteurs présents dans la base.   Mais le mode de répartition entre ces différents auteurs est rarement prévu au niveau contractuel, ce qui entraine une certaine incertitude pour les auteurs.  Dans tous les cas, il convient d’être vigilent, à la signature, sur le montant réel perçu par l’auteur dans ce genre de système. En effet, des taux de rémunération, même supérieurs par rapport à ceux appliqués pour la vente traditionnelle à l’unité, se révèlent souvent moins intéressants pour les auteurs s’ils sont calculés sur la base des recettes de l’éditeur et/ou sur la base d’un abonnement payé par l’acheteur final. Les recettes des éditeurs sont nécessairement inférieures à la totalité des sommes perçues lors de la vente à l’unité aux consommateurs.  L’auteur, s’il est contraint à accepter ce type de formule, doit donc veiller à ce que le taux augmente pour compenser la réduction de l’assiette de la rémunération par rapport au Prix Public hors taxes.

Le taux de rémunération de l’auteur est librement déterminé par les parties. Mais ce taux doit être « sérieux » selon les tribunaux. Par exemple, un taux de 0,5% ne serait sans doute pas considéré comme sérieux pour de la littérature générale. Mais il existe ici une véritable tension à la baisse des taux en matière numérique. L’auteur doit ici parfois négocier fermement pour garder une simple équivalence avec le pourcentage applicable à l’édition « papier ». On sait maintenant que le prix du livre numérique est fixé par l’éditeur français ou étranger visant les acheteurs français. Mais ce prix du livre numérique fait débat : pour les auteurs,  l’éditeur fera des économies grâce au numérique. Du fait de la dématérialisation du support, le coût pour l’éditeur est le même quelque soit le nombre d’ouvrages distribués.  Ainsi, il y aurait une vraie économie pour l’éditeur qui pourrait aussi profiter à l’auteur et non pas seulement favoriser une baisse des prix des livres. A l’inverse, pour les éditeurs, les besoins spécifiques du numérique entrainent des nouveaux coûts qu’il s’agit de financer (gestion de l’interactivité, animation musicale, graphisme, convivialité, mise en place de plateforme de diffusion…) et la baisse des prix se justifie par une concurrence toujours accrue.  

L’exception : le forfait

Pour contourner les difficultés liées à la rémunération proportionnelle des auteurs, certains contrats d’édition recourent à l’exception du forfait dans le domaine du numérique. En effet, les articles  L. 131-4 alinéa 2 & L.132-6 du Code de la propriété intellectuelle (CPI) prévoient chacun de nombreuses hypothèses de recours au forfait. Il n’est pas toujours aisé de déterminer les domaines d’application de ces deux séries d’exceptions. Dans le doute, l’auteur confronté au flou des exceptions posées par la loi accepte souvent un forfait discutable légalement.

Dans le cadre des exceptions l’article L.132-6 du CPI visant  « l’édition de librairie », le forfait ne devrait valoir que pour la première édition. Dès lors, en cas de nouvelle édition numérique, une rémunération nouvelle devrait être versée à l’auteur, celle-ci pouvant elle-même être un forfait. De plus, les exceptions posées par l’article L.131-4 al. 2 du CPI devraient s’analyser strictement. Un simple passage au numérique ne permet pas un recours généralisé au forfait.  Ainsi, un premier forfait visant l’édition papier traditionnelle ne devrait pas couvrir systématiquement une nouvelle édition numérique.

La place de l’œuvre collective

L’hypothèse de « l’œuvre collective » en matière numérique n’est pas à négliger.  Si on la trouve rarement en matière de littérature générale, elle est fréquente pour les contributions mineures et/ou accessoires (dessins, photos, petits textes, logos, dictionnaires, presse…). Dans ce cas, c’est l’éditeur qui détient les droits patrimoniaux sur l’ensemble de l’œuvre, même en l’absence de contrat d’exploitation de l’œuvre. Il n’ a pas à verser de rémunération spécifique aux contributeurs de l’œuvre collective au regard de la législation sur le droit d’auteur. Ici encore, on retrouve la difficulté de l’œuvre collective conçue uniquement pour une exploitation « papier » qui est à nouveau exploitée pour le numérique. L’éditeur peut-il dans tous les cas refuser de payer l’auteur pour cette nouvelle exploitation en se plaçant sur le fondement de l’œuvre collective ?

Les tribunaux ont tendance à exiger une nouvelle rémunération au profit du contributeur lorsque sa contribution est exploitée séparément par rapport à l’œuvre collective initiale. Mais comment distinguer l’exploitation de l’œuvre collective initiale de l’exploitation individuelle de la contribution pour le numérique ? Une première discussion surviendra souvent ici, car le passage au numérique entraine fréquemment une modification de l’œuvre collective initiale. Est-ce alors toujours la même œuvre collective faisant l’objet d’une exploitation dérivée ou est-ce une exploitation individuelle de la contribution dans une nouvelle œuvre ? Par ailleurs que décider  en cas d’édition numérique « nouvelle » de l’œuvre collective, alors que celle-ci n’était conçue et commandée initialement que pour une exploitation « papier » ? L’auteur devrait-il pouvoir prétendre à une nouvelle rémunération ? Le droit de publication est-il épuisé par la publication imprimée puisque les parties n’avaient que « le papier » à l’esprit ? Comme on le voit, le régime juridique de l’œuvre collective reste incertain.

En pratique, les contributions à une œuvre collective étant souvent mineures et les enjeux financiers étant faibles, peu d’auteurs prennent le risque de demander en justice une nouvelle rémunération en s’opposant frontalement à un éditeur. Cependant, à titre préventif, on conseillera aux parties de conclure un contrat écrit et de prévoir une rémunération spéciale pour le passage au numérique.

Les points à surveiller dans les nouveaux contrats

Les propositions d’avenants « numériques » se multiplient de la part des éditeurs. En effet ceux-ci souhaitent développer leurs offres numériques et les contrats existants ne sont pas toujours suffisants. L’intérêt de l’auteur est souvent  de négocier  un « avenant numérique » distinct du contrat principal existant pour l’édition papier. Comme pour l’adaptation audiovisuelle (art. L 131-3 CPI), cela permet à l’auteur de bien comprendre ce sur quoi il négocie. Dans tous les cas, l’auteur devrait prendre en compte plusieurs questions avant de signer. 

Une durée plus courte pour les droits numériques  et une clause de rendez-vous

Face au peu de visibilité du modèle économique du numérique, il est préférable d’obtenir une durée courte pour la cession des droits d’exploitation en ce domaine. Une durée de 2 à 5 ans à compter de la date de la signature du contrat est prudente. Mais habituellement, les durées de cession sont très longues afin de permettre à l’éditeur de rentabiliser au mieux son investissement.

 Á défaut d’un contrat à durée limitée, une clause dite de « rendez-vous » ou de « réexamen » permettant une véritable renégociation des conditions de rémunération pour l’exploitation numérique après quelques années sera utile dans l’intérêt de l’auteur.  Au mieux,  l’auteur pourrait en cas de désaccord ou de non exploitation numérique reprendre ses droits numériques.  Dans ce cas, il convient de préciser l’étendue exacte des droits récupérés. A défaut, ce simple « rendez-vous » n’aura aucun caractère contraignant pour l’éditeur.

Une juste rémunération

Il s’agit au minimum de garantir un pourcentage de droits d’auteur pour l’édition numérique identique, en valeur absolue, à celui existant pour l’édition.  Compte tenu de la diminution du prix de vente du livre numérique, les représentants des auteurs estiment que le taux doit être réévalué pour l’édition numérique de telle sorte que le montant de rémunération soit « au moins équivalent en valeur absolue à celui obtenu pour l’édition papier ».

L’exploitation permanente et suivie pour le livre numérique devrait être distincte de l’exploitation permanente et suivie du livre imprimé (art. L 132-12 CPI). Il convient d’éviter que l’auteur soit bloqué par un contrat de longue durée alors que l’éditeur ne procède à aucune exploitation numérique de l’œuvre. A défaut d’exploitation sérieuse après un certain temps, l’auteur devrait reprendre ses droits numériques.

A titre d’exemple,  les éléments suivant peuvent permettre de définir ce qu’est une exploitation numérique permanente et suivie de l’œuvre : - l’œuvre est exploitée dans sa totalité sous une forme numérique ;  - l’œuvre est présente au catalogue numérique de l’éditeur ;  - l’œuvre est accessible dans un format technique exploitable en tenant compte des formats usuels du marché et de leur évolution ;  - l’œuvre est référencée par un nombre significatif des principaux e-distributeurs ;  - l’œuvre est disponible pour les libraires en ligne et pour des sites non propriétaires ; - l’œuvre est accessible sur les principaux moteurs de recherche.

Le bon à diffuser et le respect du droit moral

L’éditeur est dans l’obligation d’obtenir l’autorisation de l’auteur avant toute modification de son œuvre (art. L 132-11 CPI). Afin de respecter cette obligation dans le domaine numérique,  un « bon à diffuser », devrait être demandé par l’éditeur à l’auteur pour toute modification, ajout ou adaptation de l’œuvre. Ce bon à diffuser  permettrait de prendre en compte du droit moral de l’auteur avant  tout contentieux.

Une reddition des comptes plus fréquente que la reddition annuelle traditionnelle des comptes est sans doute souhaitable. Un tel document permettrait à l’auteur de d’être rémunéré plus fréquemment et de mieux suivre l’évolution de ses ventes.   Mais cette proposition ne semble pas satisfaire les éditeurs.

Inscrit au barreau de Paris en 2005, Pascal Reynaud est avocat  à  Strasbourg depuis 2011. Ses activités dominantes sont les marques et le droit d’auteur, le droit du e-commerce, le droit des hébergeurs et des fournisseurs d'accès, les contrats informatique, le droit de la presse, le droit des jeux, et la protection des données personnelles. Auparavant, Pascal Reynaud était juriste au Luxembourg, chargé de travaux dirigés à la faculté de droit, chef de projet E-Learning, et enfin Juriste au CEIPI.

Il intervient chaque année dans divers formations et à l’université. Docteur en droit, il est l’auteur d’une thèse sur le droit international privé et internet, d’une dizaine d’articles parus dans des revues juridiques et de contributions sur Internet.

Site internet : www.reynaud-avocat.com E mail : reynaud.avocat@gmail.com